Based in Sydney, Australia, Foundry is a blog by Rebecca Thao. Her posts explore modern architecture through photos and quotes by influential architects, engineers, and artists.

Kaj je kazen?

Najprej bi se rad zahvalil uredništvu Pamfila za prijazno povabilo. V čast si štejem, da lahko prispevam pričujoče besedilo v revijo, ki sem jo tudi sam prebiral kot študent. Odprl bom zelo kompleksno problematiko, pri čemer bom upošteval, da je namenjena bralcu, ki ni seznanjen s teoretskimi koncepti, na katere se bom naslanjal. Kljub temu se ne bo dalo ogniti zapletenim filozofskim orodjem, ki jih bom po svojih najboljših močeh poenostavil. Zavedam se, da v slovenskem jeziku žal skorajda ni literature na to temo, zato upam, da bodo sledeče vrstice omogočile vsaj najosnovnejši vpogled v problematiko kazni. 

»Kaj je to«? – to vprašanje je najizvornejši izraz radovednosti duha. Zastavljajo si jih tako laiki kot znanstveniki, izreče ga tako otrok kot strokovnjak. Toda z raziskovanjem kazni se nismo usmerili le na pojav med pojavi. Kaznovanje je točka, v kateri se zrcalijo najbolj temeljne predpostavke neke kulture, neke epohe, in navsezadnje, človeka kot takega. Sofoklejeva Antigona nam sporoča večno resnico naravnega prava prav skozi kazenskopravni primer. Kaj je začetek krščanstva drugega kot izvršitev kazenske sankcije. In tudi, če damo velike začetke zahodne kulture na stran, naš vsakdanji odnos do sveta, ki ga najlepše zrcali popularna kultura, prav tako ne more brez zločina: si je mogoče zvečer ogledati film, ne da bi v njem mrgolelo kaznivih dejanj?

Tudi v okviru teorije prava in države predstavlja kaznovanje posebnost. Prvi namen demokratične kulture je ustvarjanje blagostanja posameznika, zagotavljanje njegove vsesplošne varnosti, razvoja osebnosti, nudenje solidarnosti tistim, ki jim je sreča obrnila hrbet. Z eno izjemo: kaznovanja. Država vzpostavi institucije, katerih izključni namen je poseči v človekove najosnovnejše dobrine in pogosto – kar več-desetletna zaporna kazen je – uničiti življenje. Vidimo, da kazen ni pojav med pojavi, v igri je tematika, ki implicira najširši humanistično-družboslovni kontekst. Zato ni čudno, da so se kaznovanju posvečali največji misleci Zahoda, ki so sooblikovali svet, kakršnega poznamo – z demokracijo in človekovimi pravicami na čelu.

 

1) Pravo kot poseben normativni sistem

Vsaka znanost se organizira v sistem vednosti. Ta je lahko deskriptiven ali normativen. Deskriptiven sistem nek pojav opisuje – definira, razloži –, npr. »les je sestavljen iz celuloze«. Normativen sistem pa stanja ne opisuje, temveč ga predpisuje, npr. »v situaciji X je treba ravnati na način A«. Pravo ni edini normativni sistem. Človeka v svetu orientira več takih sistemov, od religije, preko etike, morale, do številnih kodeksov, vezanih na posamezne situacije ali poklice. Vseeno pa pravu pripada posebno mesto, saj razpolaga z največjo normativno intenzivnostjo. Če se drugi sistemi zadovoljijo z napetostjo med pojmom in dejanskostjo, pravo zahteva sovpadanje. Razložimo.

Sistem z najblažjo normativno intenzivnostjo je etika. Temeljni pojem etike je vrlina, opis načinov, kako človek živi skladno in uravnoteženo življenje. Etika v resnici ne zahteva določenega vedenja – to bo domena morale –, pač pa ga le priporoča. Zato je njen normativni modus apelativ, ki zgolj opisuje, kako »naj bi bilo«. Novoveška morala, za razliko od antične etike, temelji na dolžnosti. Ne priporoča, pač pa ukazuje, zato je njen normativni modus imperativ, ki veli, »naj bo!«. Ne gre več za človekovo dovršitev, za njegovo vrlo življenje, nasprotno, zahteva se njegova slepa poslušnost. Toda pravo gre še dlje. Ne zadovolji se z ukazom, z imperativom, bistveni del prava je izvršba. Normativni modus prava je eksekutiv, ki ne le ukazuje (»naj bo!«), pač pa zagotavlja, da zapovedano tudi »bo!«. To lahko strnemo v preglednici:

Etika – apelativ: »naj bi bilo« 

Morala – imperativ: »naj bo!« 

Pravo – eksekutiv: »bo!« 

Pravo je edini sistem, ki jamči – z monopolom fizičnega prisiljevanja – enačaj med pojmom in realnostjo.1  Zato ima pravo vedno dve komponenti. Poleg specifične vsebine pravnega pravila vsebuje tudi zagotovilo, da bo ta vsebina realizirana. V grobem lahko pravo opišemo takole: pravo = x + prisila. Od tega, kakšen status podelimo vsebini (x), pa je odvisno kako razumemo pravo v najširšem pogledu.

V grobem lahko rečemo, da se ti pogledi razlikujejo med seboj po tem, ali pravo razumemo kot nekaj, kar prispeva k svobodi in dostojanstvu človeka, ali ne.2 Tako lahko rečemo, da je pravo nekaj »dobrega« ali nekaj »slabega«. Naj izpostavimo, da gre za najsplošnejši pogled na pravo: če rečemo, da je pravo nekaj »slabega«, ne mislimo, da je posamezno določilo (ali navsezadnje pravna panoga) pomanjkljivo, potrebno popravka. Nasprotno, že goli obstoj prava naj bi dokazoval, da je v družbi prisotna globoka patologija. Najznačilnejši avtor tega pristopa je K. Marx.

2) Kazen: pes in palica

Očrtajmo na kratko njegovo interpretacijo prava in države. Tako za pretekle kot za obstoječo družbo (tj. za buržoazno, kapitalistično ureditev) je značilna patologija, ki jo lahko opišemo kot neskladje med delom in uživanjem produktov dela. Ne gre le za moralno sodbo o izkoriščanju, v prvi vrsti je s tem povezan problem odtujitve. Po Marxu je človek edino bitje, ki proizvaja in se v svojih proizvodih prepozna. Z drugimi besedami, v svojem delu se človek afirmira.3  V kapitalističnem načinu proizvodnje pa je po Marxu situacija obratna: v delovnem aktu se človek ne afirmira pač pa zanika, odtujuje. Izdelek mu postane tuja moč, pade v roke kapitalista, ki postaja vse močnejši in odtujenost le še stopnjuje.  

Kako pa nastane neenačaj med delom in uživanjem? Obstajata dva načina. Lahko si nekdo fizično podredi drugega, ki mora v strahu delati zanj. Obstaja pa tudi veliko bolj elegantna rešitev: izkoriščevalec je zgolj lastnik proizvodnje. Nikjer ni manifestnega nasilja, kapitalist je lahko pravzaprav zelo vljuden z delavci, toda v samem jedru odnosa – v pogodbi o delu – je skrito najhujše nasilje. In tukaj ima svojo vlogo pravo. Pravo je del ideologije: ideologija je sprevrnjena zavest, ki patološke odnose prekrije z videzom »naravnosti«, »večnosti«, »pravičnosti« itd. To nalogo opravljajo različni sistemi, od (meščanske) morale, religije, običajev, in seveda, v prvi vrsti, pravo. Tako Marx pravo opiše zgolj kot »v zakon povzdignjeno voljo vladajočega razreda«. 

To je Marxova slika prava: je le udarna pest zasebnih interesov. Zato je pravo nekaj »slabega«. In je v prvi vrsti človeku povsem tuje.4  Jasno je, da je pojmovanje kazni znotraj takega pogleda lahko le nadaljevanje začrtanega: kazen je človeku nekaj tujega. Njen mehanizem delovanja ni nič drugega kot tisto, kar Hegel opiše s frazo »pes in palica«. Tudi psa se da naučiti spoštovanja pravil, s pomočjo udarcev. 

Tak pogled na pravo je napačen. V demokratičnem okolju je nevzdržna predpostavka, da je pravo njegovim naslovnikom nekaj radikalno tujega. Če lahko sprejmemo, da se pravo oblikuje tudi na osnovi lobističnih pritiskov (nedavno je bilo medijsko razvpito vprašanje privatizacije vodnih virov), pa je pri večini kaznivih dejanj nemogoče najti interesno motivacijo za njihovo uzakonitev. Nasprotno, gre za občečloveška pravila, ki jih najdemo vselej in povsod.  

Kritiki marksističnega pristopa k pravu in državi se v okviru tega prispevka ne moremo posvetiti. Zgolj v ilustracijo zgrešenosti njenih izhodišč lahko navedemo na prvi pogled banalno okoliščino: smer migracij. Ne mislimo na pribežnike iz nemirnih držav, ljudje v okviru EU (tudi iz Slovenije) se selijo v okolja, kjer je način proizvodnje, ki ga Marx kritizira, razvit bolj in ne manj. Zdi se, da je teza o radikalnem odtujevanju v delovnem aktu najmanj vprašljiva. Isto velja za tezo, da je izključni namen zakonodajalca promocija zasebne koristi peščice na račun vseh ostalih. Če bi Marxova interpretacija prava držala, bi bila čast in dostojanstvo pravniškega poklica nepopravljivo spodkopana.
  
3) Kazen kot osvoboditev

Marx ni edini avtor, ki pravo izpostavi radikalni kritiki. V novem veku velja omeniti vsaj še J. J. Rousseauja, F. Nietzscheja, anarhiste, ter kritično teorijo 20. stoletja. Na drugi strani je tudi avtorjev, ki v pravu vidijo nekaj »dobrega«, več. V novem veku lahko izpostavimo denimo T. Hobbesa, J. Benthama, I. Kanta in G. W. F. Hegla. Posvetili se bomo dvema, najprej Heglu, ker je izdelal najbolj kompleksen in dovršen koncept kazni. V nadaljevanju se bomo dotaknili še J. Benthama, ki prav tako vidi v pravu nekaj »dobrega«, le da iz čisto drugih razlogov. Videli bomo, da je njegov pristop k utemeljevanju kazni nevzdržen. 

a) Od svobode do prisile

Hegel napiše hvalospev pravu. Pravo ni le nujno zlo – neogibna omejitev svobode, kompromis –, da lahko družba sploh funkcionira. Ne, pravo je utelešenje svobode. Je medij, v katerem se dostojanstvo človeka dovrši. Onstran prava ne postanemo svobodni, nasprotno, pogreznemo se v uničujočo nesvobodo in zakockamo tisto, kar dela človeka za človeka. To so visokoleteče besede, ki jim danes težko sledimo brez pomisleka. Prva stvar, ki nas zmoti, je gotovo tole: kako lahko pripisujemo dovršitev svobode normativnemu sistemu, ki temelji na prisili? Svoboda in prisila, kako gre to dvoje skupaj? Ali ne govorimo o lesenem železu?

Smo dediči razsvetljenskega izročila, ki je oblikovalo svet, kakršnega poznamo. Žal pa je prineslo tudi nekaj nesporazumov. Prvi med njimi je, da svobodo razumemo enostransko: kot neoviranost, kot ideal, po katerem nas naj čim manj okoliščin omejuje, določa, usmerja. Pri tem spregledujemo, da je to le ena plat svobode, ki je obsojena – če vztrajamo pri njej – na samouničenje. Govorimo o svobodi-od-nečesa: hočemo biti svobodni-od fizičnega in ideološkega nasilja, od revščine, verskega preganjanja, rasne diskriminacije, gospodarske negotovosti itd. Vse to je seveda povsem upravičeno. Toda, da to ne more biti dokončna opredelitev svobode, nas opozarja banalna okoliščina, da na vsakem koraku ravnamo nasprotno. Zakaj npr. študent hodi na predavanja? Čim vstopi v predavalnico, se njegova »svoboda« bistveno zoži. Omejujejo ga številna pravila vedenja, ni več mogoče telefonirati, prosto hoditi, jesti, govoriti. Enako velja za vsako ravnanje človeka, ki vselej zmanjšanje/omejitev svobode-od. 

Izkaže se, da je ideal svobode, razumljen kot svoboda-od, celo protisloven in se sprevrača v nesvobodo. Če bi ga skušali radikalno izvrševati, tako da svobode-od ne bi omejili z nobeno odločitvijo, bi se v celoti prepustili zunanjim dražljajem: tj. čistemu naključju. Kot kak mladič, ki igrivo teka od naključnega dražljaja k naslednjemu.5  Zato moramo nujno upoštevati še drugo plat pojma svobode, svobodo-za. Ko vstopimo v predavalnica, ko beremo ta članek, ko gremo s prijateljem na pijačo, vselej izvršujemo svobodo-za. 

Lepa ilustracija celotne dialektike pojma svobode je denar. Denar imamo lahko za absolutno abstrakcijo svobode, saj se z njim da kupiti karkoli. Toda obstaja še druga plat denarja, ki jo opisuje tale pregovor: »denarja, ki ga nisi porabil, tudi nikoli nisi imel«. Denar imaš le tedaj, ko ga potrošiš za nekaj. Ko ga pretvoriš v to, da ga nimaš več. Enaka je dialektika svobode. Seveda si želimo biti svobodni-od, toda le zato, ker imamo plane s svobodo-za. Celokupna slika svobode je ireduktibilna sopripadnost obeh njenih plasti: od<svoboda>za.

Na ta premislek smo se podali zaradi Heglove teze, da je pravo kraj, kjer se človek resnično osvobodi. Iščemo odgovor na vprašanje, kako je mogoče spraviti skupaj svobodo in (pravno) prisilo. En korak naprej smo že naredili: ugotovili smo, da moramo revidirati vulgarno predstavo o svobodi, po kateri jo razumemo kot popolnoma nezdružljivo s kakršno koli omejitvijo. Kaj je vstop v predavalnico drugega kot svobodna prepustitev omejitvi? Sleherna odločitev se giblje v nasprotno smer od ideala svobode-od. To je zdaj jasno. Toda dokončnega odgovora še nimamo. Na predavanja hodimo prostovoljno. Samo-odločitev za neko dejavnost ni isto kot (pravna) prisila k nekemu ravnanju. Vprašati se moramo, ali lahko opisano sovpadanje svobode s (prostovoljno) omejitvijo stopnjujemo do sovpadanja svobode z prisilo. Povedano drugače, ugotoviti moramo, ali je združljivo s svobodo ne le to, da si sami postavimo izpolnitev v svobodi-za, pač pa da to naredi nekdo drug namesto nas. Npr. kazenski zakonik.

Zapleteno filozofsko izpeljavo bomo zaradi omejenega prostora nadomestili z naslednjimi vprašanji: ali se počutite omejeni v svobodi, ker je prepovedano kolegom krasti iz denarnice, jih poškodovati, žaliti itd.? Če bi si sami postavljali cilje, bi si jih postavili drugače, kot določa naše ravnanje KZ? Kako bi opisali tisti del »izpolnitve« človeka, ki vam je zaradi prepovedi hudodelstev nedostopen? Ali ni nemara obratno, da so prepovedi nujna sestavina oblikovanja človeka kot svobodnega bitja? 

Ne gre le za spiralo kriminala, ki lahko človeka pogubi. Že na načelni ravni ni združljivo s človečnostjo človeka, da drugega prizadene. Morda se sliši banalno to izreči, toda k svobodnemu človeku sodi, da ne ubija, ne krade, ne poškoduje itd. Vidimo, da ne gre za »ceno sobivanja«, za »nujno zlo« družbene funkcionalnosti. Nasprotno, kazensko pravo je utelešenje svobode slehernega izmed nas.

Upam, da je na intuitivni ravni razvidno, da prisilna določitev svobode-za na določenem področju – govorimo seveda o kaznivih dejanjih – ni v nasprotju s svobodo človeka. Kdor ni zadovoljen z intuitivnim uvidom, bo našel pojasnilo v naslednjih vrsticah.    

b) Od prisile do svobode

Če smo zgoraj potrdili združljivost svobode in prisile, moramo vendarle o prisili povedati še nekaj: ni vsaka prisila združljiva s svobodo. Povedano drugače, pravo ne more temeljiti zgolj na prisili. Posredno bomo tukaj izpolnili tudi dolg iz gornjega podpoglavja in odgovorili, zakaj tisti, ki zagreši kaznivo dejanje, v nobenem primeru ne more biti razumljen kot svoboden človek. Paradigmatsko vprašanje za našo nalogo je: ali je tiran svoboden? Razumljivo je, da niso svobodni njegovi podložniki, toda na prvi pogled se zdi, da on je. Videli bomo, da ni tako. 

Gotovo se zdi presenetljivo, zakaj ne bi bil svoboden nekdo, ki doseže, kar hoče. Toda v družbi, ki je zgrajena na nasilju, ni svoboden nihče. Mesto v Heglovi filozofiji, kjer to ilustrira, je poznano kot dialektika hlapca in gospodarja. Lahko ga štejemo za najveličastnejši filozofski spomenik nenasilju, ki neizpodbitno dokaže, da je na nasilju utemeljeno sobivanje pogubno za vse. Tudi za tistega, za katerega se zdi, da je kralj sveta. 

Izhodišče Heglovega dokaza je izpostavitev težnje zavesti – lahko rečemo preprosto, človeka –, da odpravi tujost sveta, ki ga obdaja. Človek kot subjekt naleti na objekte, ki mu stojijo naproti. Lahko vzamemo običajen predmet, npr. mizo. Miza je na prvi pogled nekaj drugega od nas, neki X, ki se radikalno razlikuje od mislečega subjekta. Toda ko jo začnemo opisovati, presenečeni ugotovimo, da mišljenje v mizi ne srečuje ničesar drugega kot – sebe. Če rečemo, da je miza del pohištva, jo opredelimo kot izdelek človekovega duha. Če gremo v drugo skrajnost in rečemo, da je miza zgolj 'nekaj ravnega', smo si oznako sposodili pri geometriji, ki je svet mišljenja par exellence. Če skušamo mizo razgraditi in rečemo, da je sestavljena iz celuloze, molekul, atomov itd., smo spet vstopili v eminentno kraljestvo mišljenja, v znanost. Skratka, nikjer ni tistega tujega X, ki naj bi nam stal nasproti.6

Zdaj gre subjekt naprej in ugotavlja, da je ni stvari, ki je ne bi mogel narediti za svojo. Prej jo je – npr. mizo – teoretsko obvladal. Zdaj si predmete prisvaja in jih – denimo kot potrošnik – porablja. Vse teče gladko, dokler ne naleti na nekaj novega: na drug subjekt. Stvari se pustijo podvreči (teoretsko ali praktično), človek pa ne. Zdaj si stojita iz oči v oči dva subjekta in vsakdo skuša vztrajati pri stari strategiji, tj. drugega obravnavati kot objekt in sebe narediti za njegovega »lastnika«. Vname se boj na življenje in smrt, ki se konča s predajo nekoga, ki se je ustrašil smrti. Rojena sta hlapec in gospodar. Gospodar je uspel uveljaviti svojo shemo subjekt-objekt in poraženca zdaj obravnava kot stvar. Dobesedno.7  

Ključno vprašanje se glasi: ali je gospodar svoboden? Hegel: ne! – ker gospodar rabi hlapca, da mu pove, da je svoboden. V besedah je sicer pripoznan kot svoboden, toda ne s strani svobodnega človeka, pač pa s strani na smrt prestrašenega hlapca, ki bi rekel karkoli, da ostane živ. In tako pripoznanje ne šteje nič. Njegova svoboda ni s tem potrjena nič bolj, kot jo potrošniku potrjuje izdelek v nakupovalnem vozičku. Isto sporočilo lahko ponazorimo na primeru, ki je značilen za odnose, ko človek še ni vpeljan v avtoriteto pravnih institutov. Zamislimo si otroško igro in naslednji zaplet: večji otrok vzame manjšemu žogo. Ta jo zahteva nazaj in močnejši predvidljivo zabrusi, »kaj boš pa naredil, če je ne vrnem!«.

Ali slutimo, kakšna past je v tem vprašanju? Izrečeno je z zmagovite pozicije, v resnici pa močnejši s tem postavlja na kocko svojo lastno svobodo. Hegel bi na to vprašanje ogovoril takole: »ali bi se me rad bal?« »Ali ne vidiš, da si se sam naredil za odvisnega od sile?« »Svoj status si izročil v roke naključju, ki ti je naklonilo, da si v tem kraju in času močnejši?« To se lahko že naslednji hip spremeni (recimo da pridejo prijatelji šibkejšega) in mandat za povračilno nasilje ima »žrtev« prav v domišljavi drži močnejšega. Edini način, da se temu tveganju izogneš, je, da prostovoljno spoštuješ, kar je prav, in da vrneš stvar lastniku.

Nauk zgodbe: edini način, da sem resnično svoboden, je, da me kot takega pripozna svobodni človek. Stanje medsebojnega pripoznanja svobodnih ljudi pa je pravno stanje, kjer vsakomur pripada pravna osebnost.8

4) Kazen kot pravica zločinca

Prvi del naloge je opravljen. Videli smo, da pravo – kljub temu, da je prisilen normativni sistem – ne le ne nasprotuje človekovi svobodi, nasprotno, je emanacija svobode. To smo si ogledali z dveh strani, najprej s pomočjo dialektike svobode, ki je vselej sestavljena iz svobode-od in svobode-za. Nato smo preizkusili, ali je sila lahko vir svobode (vsaj za enega, za zmagovalca) in videli, ta strategija vodi v lose-lose situacijo. Sklep: pravo ni človeku nič tujega!9  Ko spoštujemo pravo, se ne podrejamo (kot hlapci) »volji vladajočega razreda« (tj. gospodarja), kot uči Marx, pač pa spoštujemo red, ki ima sam na sebi veljavo. Prepoved umora je tako »apolitična« kot je Pitagorov izrek.10  

Isti logiki sledi Hegel tudi pri kazni. Njegov namen je pokazati, da ni v kaznovanju hudodelca niti sledi takega odnosa, kot ga opisuje fraza pes-palica. Kazen mora biti izraz spoštovanja človeka. Človeka ne kaznujemo kljub njegovemu dostojanstvu, pač pa ravno zaradi tega, ker je dostojanstveno bitje. Najlepše to sporočilo opisuje Heglova fraza, da je kaznovanje »pravica storilca«. Tematizacijo kazni izpelje na dveh ravneh, ki ju lahko poimenujemo objektivno in subjektivno utemeljevanje kazni.

a) Objektivno utemeljevanje kazni

Videli smo, da je (umno) pravo nekaj, kar velja na sebi, ni produkt volje – tj. želja, interesov – kogarkoli. Ključno za razumetje kazni je, da ni nikjer nobenega »mi«, ki bi uzakonil te prepovedi kot nekaj »svojega« in na osnovi njih nato discipliniral »njih«, prestopnike. Raven hlapca in gospodarja je presežena. Prepoved umora, posilstva, tatvine itd. je substanca, ki velja po svoji notranji nujnosti. Ne sme nas motiti, da je moral te prepovedi nekdo uzakoniti. Lahko jih ne bi, lahko bi uzakonil kaj drugega, apartheid, rasizem. Toda to ničesar ne spremeni. Pitagorov izrek velja, če ga poučujemo v pravilni ali napačni obliki. Ime za tako pravo je obča volja

Zločin je definiran kot pojav, ko se posamezna volja – tj. volja posameznika – loči od obče volje. Z zločinom se posamezna volja napoti na avanturo in sklene urejati svet drugače kot veli obča volja. V tako dejanje je položen paradoks. Po eni strani je to mogočno dejanje, lahko gre za grozodejstvo, ki prizadene nešteto ljudi. Po drugi strani pa je to popolnoma nebogljeno dejanje: v nobenem primeru ne more postati princip urejanja sveta, saj iz njega ne more zrasti nič. Lahko se poda v novo dialektiko hlapca in gospodarja, ki se neizogibno konča z dvema poražencema. Tako dejanje je mrtvo rojen otrok in nikoli ne more postati »alternativa«, »upor proti elitam« itd. In kar je ključno, ko je posebna volja zapustila kraj, kamor spada, se je v prvi vrsti odtujila sebi. Hegel to brezperspektivnost poimenuje z izrazom »ničnost«. Gre za pojmovno defektnost zločina, ki jo manifestira kazen. Kazen Hegel imenuje druga polovica zločina. Je negacija negacije zakona, tj. njegova ponovna vzpostavitev. 

Stari pomislek (poznan že iz antike) zoper kaznovanje je, zakaj kaznovati, saj s tem na svet spravimo le še eno zlo. Hegel posebej izpostavlja, da ne zločina ne kazni ne moremo razumeti kot zla: kot deprivacije interesov, kot zadajanja bolečine, trpljenja itd. Če bi postopali tako, ne bi mogli ločevati med kaznivim dejanjem npr. hude telesne poškodbe ter nesrečo pri športu. Oba predstavljata isto »zlo«, tj. okvaro telesa. Kar dela zločin za zločin, ni zlo, pač pa krivica – nemško: das Unrecht, kar lahko neposredno prevedemo tudi kot ne-pravo oz. ne-pravico. Gre za pojmovno kvaliteto in ne empirični opis dogodka. 

Zato tudi kazen ni (še eno) zlo, pač pa je negacija negacije: odprava pojmovne kvalitete v nekem empiričnem dogodku. Pravijo, kazen ne more spremeniti preteklosti. To je točno, zla (denimo okvare telesa) ni mogoče odpraviti. Lahko pa odpravimo pojmovno kvaliteto dogodka, zato po izvršeni kazni krivica (das Unrecht) ne obstaja več. In kar je ključno, zločinec ni več zločinec. Vrnjen je na svoj kraj, v skladnost z občo voljo, kamor kot svobodni človek sodi. To mu je država dolžna nuditi, saj ga lahko le akt, izrečen v imenu obče volje, odreši bremena. Te besede na horizontu krščanske tradicije, ki uči odpuščanja, morda zvenijo nenavadno. Toda lahko se vprašamo: bi bil res izraz spoštovanja do človeka, če bi storilcu hudega zločina sodišče dejalo, »pojdi, je že v redu«. Bi to dejanje res izkazovalo »humanost« skupnosti in korekten odnos do prestopnika?11

b) Subjektivno utemeljevanje kazni

Videli smo, da pri objektivnem utemeljevanju kazni ni mogoče najti nobene sledi tujosti: ne obstaja noben »mi«, ki bi kaznoval »njega«, da bi se ta pokoril »našim« zakonom. Pravo je obča volja, ki je hkrati volja vseh nas. Tudi storilca. Kdor jo krši, se najprej odtuji sebi. Izključni namen kazni je, da s sveta izgine Unrecht, da zločinec preneha biti zločinec. Sedaj bomo naredili v zahtevi, da ni kazen zločincu nič tujega, še en korak naprej. Videli bomo, da kazen ne izhaja le iz obče volje, pač pa tudi iz njegove posamezne volje. Torej iz volje, na kateri sloni zločin. 

Če želimo storilca obravnavati kot umno bitje, moramo njegova dejanja razumeti kot obča. V tem se dejanja prištevnega loči od dejanj neprištevnih, otrok, živali. Taka dejanja so partikularna: vezana so na nek dražljaj, na katerega se akter slepo odzove. Umno bitje pa se, nasprotno, dviga nad neposrednost dražljajev in zato imajo njegova dejanja kvaliteto občosti. Občost tu ne pomeni nič drugega kot zakonodajnost. Z drugimi besedami, ko nekdo ukrade, tacite izreče, »sme se krasti«. Nesmiselno bi bilo trditi, da lahko prištevna oseba nekaj ukrade, pri čemer pa do same tatvine ostaja vrednostno neopredeljena. To je raven npr. psa, ki nekaj »ukrade« z mize. 

Bistvo subjektivnega utemeljevanja kazni je tole: ko nekoga kaznujemo, ga kaznujemo tudi po njegovem lastnem zakonu. Zločinec je z zločinom tacite izrekel, »sme se prizadeti drugega«, zato kazen nima mandata le v obči volji, pač pa tudi v njegovi lastni. Sodišče zgolj reče, zgodi se tvoja volja (fiat voluntas tua)!  Od tod teza, da je kazen pravica zločinca: pravica, pod katero je podpisan on sam. S tem smo dosegli skrajno točko Heglovega nauka o pravu in kazni, katerega poglavitna naloga je, da pravo nikoli in nikdar ne sme biti naslovniku nekaj tujega. Celo kadar je kaznovan. Sicer ga zanikamo kot dostojanstveno bitje.

5) Kazen kot instrument

Opisani pristop k pravu temelji na njegovi nasebni veljavnosti: pravo velja, ker tako narekuje dialektika pojma (svobode) in ne, ker prinaša zaželene učinke. Prav to pa je izhodišče nekega drugega pogleda na pravo, katerega predstavnik je J. Bentham. Bentham je utemeljitelj ti. utilitarizma, normativnega nauka, po katerem moralno vrednost nekega dejanja merimo po njegovi koristnosti. Maksima utilitarizma je, čim večja raven srečnosti za čim večje število ljudi. 

Utilitarizem je na prvi pogled všečen. Heglova filozofija je težka, v svoji doslednosti zahteve po kaznovanju pogosto neprijetna. Utilitarizem, nasprotno, temelji na lahkotni retoriki »napredka«. Od tod Benthamova definicija kazni: kazen je zlo, ki naj prepreči večje zlo v bodoče. Namesto odpravljanja Unrechta, korist za družbo. Namesto pogleda v preteklost, pogled v prihodnost. Namesto mračne metafizike, boljši jutri. Namesto zapiranja ljudi iz principa, iskanje rešitev. Toda všečna retorika utilitarizma nemudoma zaide v nerešljive težave. 

Prva se razkrinka pri 1) odmeri kazni, saj odpade načelo sorazmerja med dejanjem in kaznijo. Če je merilo učinek, tedaj je na eni strani potrebno (npr. pri specialnem povratniku) za bagatelna dejanja odmeriti izjemno visoke kazni, na drugi pa bi (npr. pri umoru iz strasti) za hude zločine zadostovala le simbolična kazen. Do tega pridemo, če pri odmeri absolutiziramo korist kazni v podobi specialno-preventivnega učinka. Še hujše so posledice, če damo v ospredje generalno-preventivni učinek kaznovanja, saj s tem razgradimo sam pojem 2) kazenske odgovornosti. Znotraj opisanega koncepta kaznovanja ni v naprej nobene razlike med kaznovati in ne-kaznovati zločinca. Sedaj o »krivdi« odloča pričakovani učinek kazni, njena korist za družbo. 

To ne pomeni nič drugega, kot da je potrebno kaznovanje zločina opustiti, če bi njena izvršitev zmanjšala raven srečnosti v družbi. Če bi kaznovali – danes bi rekli – VIP osebo, bi to pač povzročilo hudo motnjo v delovanju družbe. In obratno: včasih je potrebno kaznovati tudi nedolžnega, če bi to ugodno vplivalo na trdnost skupnosti. Lahko si zamislimo primer, ko nek zločin zelo vznemirja ljudi, storilca pa ni mogoče odkriti. Pozor, kaznovanje nedolžnega znotraj utilitarizma ni le dopustno, pač pa moralno zapovedano!  

In naposled, 3) utilitarizem razgradi same temelje kazenskega prava, saj npr. ni mogoče več ločevati med naklepom, malomarnostjo in naključjem. Šteje le okoliščina, koliko škode dejanje prizadene družbi. Še več, izničeno je celo kazensko pravo kot pravna disciplina: v čem je razlika med preganjanjem kriminala in posipanjem cest, če je vodilo čim večja korist. In več »škode« družbi povzročijo prometne nesreče kot umori. Tako kot je družbeno bolj nevarno neplačevanje davkov kot posilstvo. Vidimo, kako zgrešen je koncept »družbene nevarnosti« v kazenskem pravu, saj je povsem nezdružljiv s kulturo človekovih pravic.

Utilitarizem – z retoriko specialne in generalne prevencije ter družbene nevarnosti – je, kljub všečnosti na prvi pogled, popolnoma neustrezen za razumetje kazni. Le retributivizem zagotavlja, da če niste ničesar zagrešili, v nobenem primeru ne morete biti kaznovani. In če ste zagrešili kaznivo dejanje, da boste kaznovani le za to dejanje. Da ne boste zlorabljeni za »boljši jutri« družbe in drakonsko kaznovani z namenom odvračanja. 
 
6) Klasični nesporazumi okoli retributivizma

Maščevanje. Najbolj zguljen je očitek, da je retributivizem le evfemizem za maščevanje. Tako se morda zdi s stališča naivnega ideala odpuščanja in nastavljanja levega lica, o čemer že govorili. Retributivna kazen se razlikuje od maščevanja najprej v tem, da je izrečena v imenu obče volje. Izreče jo sodišče, ki ne sodi po »svoji/naši« volji (radikalno negacijo zasebnosti v sojenju manifestirajo sodniške toge). Maščevanje ima namen povrnitve dostojanstva prizadetega in je v prvi vrsti ponižanje (domnevnega) storilca, zato je ta pogosto napoten na povratno maščevanje. To vodi v spiralo maščevanja, ki lahko traja desetletja, med družinami celo stoletja. Je iskanje odgovora, kdo bo »popustil«, kar nič drugega, kot iskanje odgovora, kdo je hlapec in kdo gospodar. Vemo pa, da je to igra, v kateri so poraženci vsi. Pravo kot obča volja se dviga nad barbarstvo boja za gospodovanje nad hlapcem, saj ni »od« nikogar. Od tod moč prava, da lahko zaustavi spiralo maščevanja. Kajti izključno sodba sodišča zločin odpravi, maščevanje pa doda le novega. Facit: kazen ni maščevanje, nasprotno, je preprečitev (in zaustavitev morebitne spirale) maščevanja. 

Zob za zob. To je druga floskula glede retributivizma. Talionsko načelo določa kako odmeriti kazen, ključno pa je pojasniti zakaj kaznovati, česar brez retributivne argumentacije ni mogoče. Sicer pa načelo zob za zob enako dobro deluje tudi znotraj utilitarizma, če se izkaže, da bi taka kazen imela ugoden generalno-preventivni učinek. V modernem retributivizmu je to načelo že zdavnaj preseženo, saj se ustavi na najenostavnejših humornih problemih: kaj narediti, če brezzobi nekomu izbije zob; ali če nekdo z zdravim zobovjem nekomu izbije edini zob, ki ga še ima; ali kako kaznovati posiljevalca; kako kaznovati tatu, itd.

Retributivizem vs. tretma. Tretji pri nas razširjeni mit je, da je namen retributivizma zadajanje bolečine, slepo povzročanje trpljenja zaprti osebi. Težko je razumeti, od kod se je razširil, saj ključni avtorji eksplicitno zapišejo, da od kazni vsekakor lahko pričakujemo poboljšanje prestopnika. Danes to ne pomeni nič drugega, kot da so zaprtim osebam na voljo strokovnjaki z znanji iz najnovejših dognanj psihologije, pedagogike in drugih ved. Nobenega dvoma ni, da ima kazen specialno- in generalno-preventivni učinek, tj. korist. Razlika z utilitarizmom je, da je tu korist »pojmovno sekundarna« (O. Höffe). To implicira dvoje. Pri presojanju krivde in pri odmeri kazni 1) mora pričakovana korist popolnoma obmolčati (zakaj, smo videli v 5. poglavju). In da je, ko je kazen izrečena, tretma na voljo 2) le tistemu, ki tako želi. 

Nehumanost. To je hrbtna stran prejšnjega očitka. Nehumano naj bi bilo neupoštevanje psiho-socialne slike storilca in prilagoditev tretmaja tej anamnezi. Pokazali smo, da se retributivizem in tretma nikakor ne izključujeta. Lahko se pa, nasprotno, vprašamo, ali ni nehumano, če prestopnika vnaprej obravnavamo kot otroka ali zaostalo osebo? Če njegovo dejanje razložimo kot posledico socialnega okolja, kateremu ni bil kos? Le retributivni koncept kazni lahko prepreči, da k prestopniku ne pristopimo paternalistično, da odrasle osebe ne začnemo pokroviteljsko poboljševati in vzgajati. Spomnimo se, kaznujemo, ne kljub dostojanstvu, pač pa zaradi dostojanstva človeka.


Opombe:
1 To značilnost lepo ilustrira »primer Vaskersič«, kot so ga poimenovali mediji. Pred nekaj leti je izvršitelj na dražbi prodal hišo dolžnika, ki je dolgoval neznaten znesek. Dogodek je izzval val ogorčenja in je še danes kontroverzen. Toda brez jamstva, da realnost ustreza pojmu, si prava ni mogoče zamisliti. Seveda velja tudi, de minimis non curat praetor, toda to načelo ne nasprotuje doslednosti pravne normativnosti. Preprečiti mora le nesmiselno banalizacijo pravne zaščite. Potreben je namreč instrument, ki pove, zakaj nismo zagrešili tatvine, če vzamemo bilko s tujega kupa sena.  
2 Možen je še tretji, nevtralno-formalni pogled, ki ga razvije šola pravnega pozitivizma, kar na tem mestu puščamo ob strani.
3 Marx zavrača predstavo, da so ljudje leni, da nočejo delati. To naj bi bila posledica odtujitve, ki je položena v proizvodnjo. Zdravorazumsko lahko to tezo potrdimo: ljudje so z veseljem pripravljeni vložiti  ogromno dela, le če delajo zase. Banalni primer so slovenski vikendi, kjer lahko zremo tisoče ur vloženega dela.
4 Tu zpuščamo perspektivo proletarske revolucije ob strani, revolucije, ki naj bi odpravila odtujitev v proizvodnem procesu in s tem potrebo po ideologij, tj. tudi po pravu. Gre za sliko sveta onstran prava in države.
5 Tak pojem svobode uporablja tudi naivni ideal anarhizma, ki se bojuje zoper sleherno (oblastno) omejitev. Pri tem ne opazi, da je v svojem aktivizmu pogreznjen v nesvobodo, saj so vsa njegova stališča določena od njegovega prvega sovražnika: države. Če država regulira področje A, so proti tej regulaciji, če področje B, so proti temu itd. Vselej le slepo ponovijo tujo vsebino, le da ji dodajo negativni predznak. To je tipični primer neavtonomne drže.
6 To je prva etapa vzpostavljanja svobode človeka. Lahko bi rekli, da je svoboda temeljni nagon zavesti, nagon, prepoznati se v stvareh okoli nas. Pokošena trava, pospravljena soba, vse to je izraz težnje, da človek v svoji okolici prepozna sebe, svoj izdelek. Tudi otrok, ki meče kamne v jezero in gleda kroge, ki se širijo kot nekaj, kar je on povzročil, je del te človeške zgodbe.
7 To je bil reden način pritoka sužnjev v antični Grčiji in Rimu: suženj je nekdo, ki se je ustrašil smrti in vstopil v shemo civilnega prava na strani objektov. Postal je stvar.
8 Pravo kot stanje medsebojnega pripoznanja pravnih osebnosti lahko ilustriramo z razliko med lastnino in posestjo. Lastnina je predmet, v katerega sem položil svojo svobodno voljo. Predmet mi lahko vzamejo, toda niti tisoč mož ne more narediti, da ni več moja lastnina. To naredim le jaz, tako da dvignem svojo voljo iz predmeta: ga prodam, podarim, zavržem. Posest, nasprotno, pa je le stanje. Je funkcija konstelacije moči v nekem času in prostoru.
9 Hegel opozarja, da to velja le za umno pravo, ki pripozna svobodnega človeka, ne npr. za fašistične dekrete, čeprav so v ožjem smislu tudi del pravnega reda.
10 Ponavljamo, to velja le za umno pravo. Na tem mestu govorimo o kazenskem zakoniku, sporne pojave, kot je denimo privatizacija pitne vode, puščamo ob strani. 
11 Žižek upravičeno obsoja plehki »humanizem«, ki je v ozadju ideala odpuščanja ali banalno nizkih kazni, in ga razkrinka kot božjo mimikrijo. Bog je edini, ki lahko odpušča, ljudje pa moramo zakon vzeti resno. In nič ni bolj perverznega, kot če človek izigrava Boga.

Študij prava v Nemčiji

Islamska država v luči izpolnjevanja pogojev za nastanek države